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这种对美德行为的奖励，对全社会是一种必要的示范。

而在国外，各大宗教对社会的控制，也基本取法道德教化模式，把宗教教义作为道德母本。这样，就有了奖励性调整。

这种对美德行为的奖励，对全社会是一种必要的示范。如果把法律仅仅看作简单的规范书写和颁布运行，而置法律背后的道德要求、道德使命于不顾，那充其量，法律只是一架冰冷的机器，根本无济于对社会道德的推进，无助于人们对法律的依归。权利就是法律上主体任意选择某种事物的自由，或者说，权利就是自由的法律界定[6]，而自由是权利的价值表述。倘有这种看法，也不过是把法律只看作一个命令—义务体系，而忘记了法律的选择—权利职能。为了保存一种有益于全社会的大法益，从而宁可采信彭宇之主张，也不能采信徐老太之诉求。

在如上选择中，前两者所表达的，是所谓中人道德，而后者所表达的，则是高尚道德，是社会美德。不仅如此，在放任和保障前提下，还应笃行对美德行为的社会奖励和国家奖励左派的批判就包括此种自由：并总结认为在法律和政治间并没有真正区别。

法官的职责应放在真正的英雄维度上来看待：应重构深深根植于标榜现代性的社会结构。而这就不再是技艺与正义之间的紧张，而是正义自身中的一个矛盾。律师不能在这种变动中的简短论证中来适用它们。我们不能期望法律中的一致会比在英语中多，知道语法规则并不能让我们完成我们的工作。

责任-减轻机制会再次发挥作用。我们也没有这样一种解释实践的历史，因此，这里并没有对比较法学的论证开放。

对中期费斯而言问题是他是否能够捍卫法律以反对虚无主义者的挑战，在没有联合早期费斯所批评的标靶，司法技艺的那些优点情况下。[24]在权威文本——宪法——和法官间的关系既不是法官有绝对自由，这种绝对自由将会使法官有适用宪法的政治任务。怀疑这些限制就像是怀疑游戏规则是不是应有所不同。费斯于1959年从达特茅斯学院本科毕业后赴牛津大学深造2年，获哲学学士学位。

民权运动既是政治的也是法律的：群体正义的主张当然就是内在的一种法律，就像费斯多次所说的那样，因为法律的目标就是正义。问题是其并不十分有用。欧文·费斯是一位极具民权运动特色正义观的热情拥护者。（3）其它责任的归因（Ascription of responsibility elsewhere）。

费斯设想法官系统地达到判决要点的每一个——一种判决之树的分支——诉诸约束规则以解决解释的争议，接着着手于下一步。——译者注[8]Owen M. Fiss, Groups and the Equal Protection Clause, 5 PHIL. PUB. AFF. 107, 119-20 (1976).[9]当然，如果法官愿意允许非裔美国人遭受制度上的不正义，避开在这些领域中进行创新，那么可能妥协的异议仍是存在的。

费斯对布朗案法院，更准确地说，是对布伦南（Brennan）大法官根据布朗案遗产所建立的法院，怀有浪漫情怀。二、中期费斯：学者和其兄弟连（the Band of Brothers）[20]早斯费斯的探索以英雄法官注定在当异类或向现实妥协的悲剧中结束。

但这是一种思路，这种思路把法院的反歧视法学（antidiscrimination jurisprudence）与对罗伊（Roe）案牵强主张，与宗教自由、禁止设立国教条款案件联结起来，与它的剥夺法学（takings jurisprudence）联结起来[31]，最终与对言论自由的立场联结起来。（尽管费斯和福柯观点存在分歧。如果法官必须解释，那么真正问题是他们选择什么样的中立原则。从与美国右派政治斗争失败的挫折经验中，左派得到了教训：不能依靠法律来解决价值理念和利益间的深层次冲突，法官代表的仅是美国政治中的保守倾向。现在他捍卫法律自身免受来自虚无主义的挑战。法官可以轻易地对自己说，如果等级的消除就要求对社会的绝大部分重构，那么这种责任就在法院的能力范围之外了。

然而这场运动没能打破美国关于个人神话的概念重建，没能打破为保护个人自由而抵抗国家的个人理想的强烈保证，没能打破作为个人自由领域对私人所有财产权和契约的理解。正如他所理解的裁决是，一个纠纷的所有当事方关注同一文本的意义。

如果技艺的优点开的只是一张空头支票，如果法官不得不为了捍卫正义而行动，尽管教义方面存在困难，那么对他们来说，就有理由调整教义以便于行动。事实上，他变成了关于法官论述中杂音。

事实不是没有任何事能被述说，而是太多的能被述说以支持原告和被告的对立立场。早期费斯的著作着手于保护法庭中的英雄：像布伦南和马歇尔那样的大法官。

在法律中和通过法律的费斯道路中折射出了这一想像的边界。费斯在关于种族争议中写到，其希望破坏这种技艺的诱惑力，为的是把法官解放出来以维护正义。尽管他发现极少量司法英雄主义（judicial heroism），但是替之的是，他关注法官展开利用的三种责任-减轻机制（responsibility-mitigation mechanisms）：（1）增加形式上的支持（elevation of the formal stakes）。可是实际上，法院的确看到了这种紧张，并且选择了自由。

已经证明自由也要求国家干预以确保每个人都有履行市民任务的条件。这样的抉择必须被做出是法律本身的悲剧，此种法律总是处在面对在正义的承诺和政治的现实间的困境中。

右派的类似批评也同意如果我们接受费斯的观点，那么事实上并没有做出区别。到费斯写作的时候，即布朗案发生20年后，这种开始又一次陷入危险境地。

例如，今天对于此主张存有许多冲突，此种主张即美国宪法应对比较法学的论证开放，比如说在解释美国宪法时应参考外国的宪法实践。——译者注）[16]Owen M. Fiss, The Supreme Court, 1978 Term - Foreword: The Forms of Justice, 93 HARV. L. REV. 46 (1979).[17]费斯在追求这种司法行为的商谈模式并不孤单。

阿根廷的最高法院充斥着政客。由于反歧视原则机械正义的承诺落空了，因而它要求建构一个更精心制作的次级装置，其把法官卷入越来越多的、复杂的教义创新当中。他现在写道：裁决就是解释。[26]因此，一个判决能是权威的同时是错误的。

另一方可以诉诸草案史，却不可以诉诸近期的投票结果。[17]这个商谈的过程为司法合法性提供了基础——这个基础不是比科尔的（Bickelian）同意理论（theory of consent）也不是伊利的（Elyian）的代表理论（theory of representation）。

【作者简介】欧文·费斯（Owen W.Fiss），被赞誉为耶鲁莎翁，现为耶鲁大学法学院法学讲座教授。与其伴随的是所有程序要求具有解决纠纷功能这个传统特性。

在每一步中，法官的决定都被客观的规则所限制。他不指望近期任何时候阿什克拉夫特（Ashcraft）[32]的电话。